Política criminal, criminalización primaria y populismo punitivo.

 

Política criminal, criminalización primaria y populismo punitivo.
 

El problema de impunidad que ha estado sufriendo México y los países latinoamericanos son consecuencia de varias causas; Las cuales no abordaremos propiamente en ese escrito, pero que es bien sabido que entre esas causas obran la corrupción, la excesiva carga de trabajo de las fiscalías y policías, la falta de confianza en el aparato de justicia, entre otros. A su vez, la impunidad crea una serie de fenómenos que afectan sobre todo a la sociedad, a la política, al mundo jurídico, y al Estado (como sujeto del poder público). La sociedad resulta ser la más afectada por el problema de impunidad y es también quien responde de manera más radical; Movimientos sociales que apoyan la pena de muerte o un mayor poder punitivo del Estado, los altos números de “linchamientos” y las auto defensas, son fenómenos sociales efecto de la impunidad. Cada vez, más sectores de la población hacen suyo estos ideales y los pregonan para solicitarle respuesta al Estado. Cuando los organismos políticos perciben estos anuncios y requerimientos que solicita la sociedad, los convierten en tendencias políticas para atraer sobre todo a las clases populares y una vez en el poder, los convierten en iniciativas. Este proceso de idealización es el populismo punitivo.

Los problemas que causa el populismo punitivo en el ordenamiento jurídico se deben a que principalmente las iniciativas responden a sentimientos de (in)justicia y no a estudios dogmáticos-jurídicos. En México existen ejemplos muy claros de populismo punitivo, por ejemplo:

1.   El 18 de febrero de 2020 la cámara de diputados aprobó una reforma al código penal federal para aumentar de 45 a 65 años de prisión el delito de feminicidio.
2.     El 30 de Julio de 2020 el senado aprobó reformas a la ley reglamentaria del articulo 19 constitucional para aumentar el catalogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa.
3.     El 25 de febrero de 2020 diputados de PVEM presentaron una iniciativa de reforma constitucional para castigar con pena de muerte los delitos de violación, feminicidio y homicidio contra menores de edad.

Lo que se pretende hacer es castigar con más años de prisión cierto tipo de delitos, uno de ellos el feminicidio. Que en los últimos 4 años ha aumentado en un 111% y se acompaña de una impunidad cercana al 97%. El populismo punitivo no es exclusivo de México, otros países sufren el mismo problema; El 22 de julio del 2020 en Colombia se reformo el articulo 34 constitucional para efecto de que se pueda aplicar la prisión perpetua (o cadena perpetua) en delitos contra la integridad sexual o la vida de menores de edad: Colombia ocupa el lugar número ocho a nivel mundial en índice de impunidad. Está más que claro que la justicia no radica en el endurecimiento de las penas y tampoco en reformas constitucionales que solo debilitan el cumulo de derecho alcanzados hasta ahora.

En México la potestad de hacer leyes está a cargo del poder legislativo que se encuentra a cargo del congreso de la unión y de congresos locales. Y a su vez la facultad de presentar iniciativas de ley esta a cargo del presidente de la república o de los diputados y senadores, así como de sus homólogos en las entidades federativas. Por tanto, la criminalización primaria, es decir, el acto de construcción de la normal criminal esta monopolizada al poder legislativo. La constitución mexicana no define lo que se debe entender por delito, pero en su parte dogmática establece estándares que debe responder la criminalización primaria atendiendo a los elementos del delito, delimitando de este modo el poder punitivo del Estado:

     Tipicidad                    →                 Taxatividad

     Antijuricidad              →                 Proporcionalidad

     Culpabilidad              →                 Dignidad

El proceso de criminalización primaria no es inmune a los efectos del populismo punitivo y tampoco lo es a la legislación de emergencia o la decodificación, sin embargo, en este trabajo nos centraremos a los efectos propios del primero de ellos. Los efectos del populismo punitivo dentro del proceso de criminalización es la creación de culpables ignorando el principio de dignidad y penar conductas sin medir la proporcionalidad del acto (La tipicidad no sufre este problema ya que se trata de la descripción de la conducta prohibida lo cual no propiamente es debatido popularmente). Entre los ejemplos de populismo punitivo dentro del proceso de criminalización primaria en México se encuentran iniciativas en proceso y otros ya concluidos:

1. 
   .               Artículo 332 del código penal federal. Se impondrán de seis meses a un año de prisión, a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar, si concurren estas tres circunstancias: I.- Que no tenga mala fama; II.- Que haya logrado ocultar su embarazo, y III.- Que éste sea fruto de una unión ilegítima. Faltando alguna de las circunstancias mencionadas, se le aplicarán de uno a cinco años de prisión.
2.            En agosto del 2020 un diputado de la Ciudad de México presento una iniciativa con intención de reformar la ley de los derechos de los niños, niñas y adolescentes para que sea delito contra la salud el que adultos (sin incluir los padres de los menores) les den alimentos y bebidas azucarados a menores.

Como se percibe, del ejemplo 1 se violenta el principio de proporcionalidad en la pena al utilizar conductas morales como atenuantes. Denotando de ese modo que, si la sociedad resulta conocer del embarazo y posterior a ello decide abortar, esto creara un sentimiento de daño moral que le reprocharan al sujeto activo y que causar un mayor tiempo de pena en prisión. Aunado a ello se percibe un perjuicio al principio de dignidad al castigar la aparente libertad de la madre al decidir sobre su esfera física y la imposición de estereotipos discriminatorios sobre su rol social. El ejemplo número 2 menoscaba el principio de dignidad y proporcionalidad del acto al pretender reprochar de manera criminal la determinación y/o acto de dar alimentos o bebidas azucaradas a un menor. La idea del legislador ha nacido de reformas llevadas a cabo en otros dos estados de la república mexicana, en donde se sanciona administrativamente a quien venda alimentos o bebidas determinadas a menores de edad. Pero resulta totalmente populista la idea del reproche penal a la persona que cometa esta conducta con el objetivo de así, detener los altos números de obesidad infantil en el país.

 

Para Zaffaroni la criminalización primaria es tan extensa que ningún Estado ha logrado concluirlo y ni siquiera abarcar parte significativa de esta. Ya que el poder legislativo al criminalizar ciertas conductas lo que hace es diseñar un programa que debe ser cumplido por policías, fiscales y cualquier sujeto que intervenga dentro del sistema de justicia. En buena medida el fracaso del programa de criminalización se debe justamente al problema que abordamos, ya que el populismo punitivo no logra nada más de violentar derechos, aumentar la carga de trabajo e ignorar el principio de ultima ratio del derecho penal. El problema de la criminalización primaria y populismo punitivo si puede ser controlado si se crea un programa de criminalización atendiendo a la política criminal.

La política criminal podemos entenderla como un conjunto de medidas llevadas a cabo por el Estado a fin de enfrentar perjuicios de índole privada o colectiva y así tratar de proteger o en su caso reprochar lesiones a bienes jurídicos protegidos. Para contribuir al entendimiento de lo que es la política criminar, usare un extracto de la sentencia C-646 de 2001 de la corte constitucional colombiana.

1.    .       Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
2.    .       puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales.
3.    .       puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables.
4.    .       puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios de comunicación masiva para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social.
5.            pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria.
6.           pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica.

En el ámbito de la criminalización primaria debemos usar la política criminal desde su contribución multidisciplinaria para ejercer critica. Y de este modo determinar si las medidas llevadas a cabo o que se planean llevar a cabo son estrictamente necesarias para hacer frente a la lesión sufrida, porque de no ser así, criminalizaríamos en el mismo rango al sujeto que ha dedicado su vida entera al comercio de narcóticos y al sujeto que ha dedicado su vida al frente de una tienda de conveniencia y decide venderle un dulce a un menor. Es por ello importante considerar la política criminal como un coadyuvante dentro del proceso de criminalización, para así dejar de castigar conductas morales, o conductas que no generan un daño grave a un tercero que bien puede ser sancionadas desde el derecho administrativo.